II- O STF E SEUS PODERES
57. Sob a denominação de hermenêutica, a atividade de interpretar os enunciados e textos jurídicos é imprescindível para a aplicação e a realização do Direito que lhe é conseqüência. Sem a atividade interpretativa, não é compreensível o Direito. Os problemas da linguagem jurídica [1] fazem da interpretação uma condição necessária para se obter a compreensão do Direito. Ficou no passado a ideia de que interpretar poderia por em risco a vontade do legislador e dar espaço para uma atuação subjetiva e personalíssima do juiz interprete.[2]
58. A superação de uma interpretação fechado por uma hermenêutica aberta colocou ao descoberto até a relevância a necessária interpretação, em aberto, dos fatos submetidos à jurisdição do juiz, numa análise contextualizada que utiliza para melhor compreende-lo a apreciação das causas, condições e fatores indicentes. Uma incidência, sem duvidas, de fatores extrajurídicos no raciocínio jurídico- legal.[3] Dessa abertura é decorrente a tese da ampliação dos poderes hermenêuticos do juiz, que perante exigências de responsabilidade social e moral pelas suas decisões, vê-se imperido a se afastar de toda subsunção mecanicista e das ataduras de um silogismo reducionista que somente o conduziria a uma apreciação formalista do caso sub judice e em definitivo a decidir abstraído da realidade social que deveria a contraio senso ser seu referencial.[4]
59. Quando se fala de amplos poderes hermenêuticos defende-se uma libertação jurisdicional para o juiz na hora da aplicação do Direito e de solução de casos concretos, onde o único limite é a Constituição[5] e sem que possam invocados e antepostos enunciados jurídicos, normas jurídicas e disposições normativas, cuja aplicação traga como resultado uma solução normativamente antinômica àquela e moralmente injustificada. Assim mesmo, o reconhecimento de amplos poderes hermenêuticos ao juiz deriva-se de uma imperiosa demanda institucional de interpretar e em definitivo aplicar o Direito atendendo aos fins sociais (Art. 5 da LICC), o que implica, na prática, utilizar-se de todos os poderes e competências jurídicas a ele atribuídas para contribuir decisivamente na realização do Direito, de seus fins, valores e fundamentos.
60. Os amplos poderes hermenêuticos, também, supõem legitimar ao juiz a fazer um círculo hermenêutico[6] informado por incidentes jurídicos, fáticos, tradicionalmente admitido, sociais, morais e de razoabilidade, onde a contextualização hermenêutica vai do aparente normativo às reais necessidades de justiça, equidade, paz e progresso social e humano.
61. A compreensão relativa aos amplos poderes hermenêuticos situa a questão bem além do positivista, jurídico, o formalismo, o legalismo e o instrumentalismo[7] porque se entende que o Juiz é uma autoridade normativa e como tal e com base a suas competências constitucionais e sua função dentro do Sistema jurídico, ao resolver casos concretos produze normas jurídicas, embora consideradas normas concretizadoras[8].
62. Tal concretização de normas gerais e abstratas é um processo complexo onde juízos de valor, estimativas e ponderações relacionam fatos e enunciados jurídicos, e estes com causas e conseqüências reais em face das finalidades e funções do sistema jurídico. Para enfrentar essa tarefa ao juiz é atribuído, entanto autoridade, poder discricionário que lhe autoriza solucionar o caso concreto utilizando-se de um amplo espectro normativo que lhe serve de referencial e para o qual lança mão da sua criatividade, responsabilidade e comprometimento com os resultados de sua decisão.
63. A necessidade valoração circular de fatos e enunciados de direitos[9] e chegar a uma decisão que logo terá que apresentar justificada impede qualquer mecanicismo por parte do juiz, que ademais está sendo observado e controlado - permanentemente-[10] pela sociedade - pelos olhos da mídia-[11] e por Tribunais e instâncias superiores com o direito de revogar e alterar sua decisão.
64. Como autoridade normativa o juiz possui uma área de abrangência normativa limitada, talvez seja essa sua peculiar distinção. Limitada enquanto aos destinatários (particular), com relação à situação (concreta) e relativo aos efeitos jurídicos normativos (concretizadora)[12]. Isto não pode ser entendido no sentido de que o juiz está sendo tratado ou compreendido como legislador “pequeno”, pois, este resolve para todos os casos que se enquadrem no suposto normativo hipotético, aquele, apenas, para o caso sub judice. Entretanto, em certas hipóteses o juiz realiza desenvolvimento judicial do Direito e fica bem próximo da atividade legislativa, que seja como um legislador subsidiário.[13]
65. Os amplos poderes hermenêuticos que se lhe reconhecem ao juiz parecem superar antigas dicotomias, a saber: (i) segurança X justiça; (ii) direito X moral; (iii) neutralidade X ativismo, isto porque desde essa perspectiva apresenta-se ao juiz uma margem decisória ampla e um estilo interpretativo em aberto, que supera qualquer “reducionismo miópico”[14], seja de natureza teórica ou ideológica.
66. Uma vez que se considere o Supremo Tribunal Federal como uma autoridade política, então fica mais fácil aceitar que as suas decisões também possuem um caráter político, pois ele seria uma Corte não apenas jurídica. Negar isso é afirmar que o STF deve possuir uma atuação estritamente técnica em suas decisões.
67. O STF é uma autoridade política, ou seja, não é um órgão judicial em sentido estrito e em conseuqencia não produz apenas decisões jurídicas ou técnicas, voltadas somente para as normas em sentido estrito. O STF é bem mais que um órgão judicial. A funçao constitucional a ele encarregada pelo constituinte de ser interprete superior e último da Constituição[15] faz dele bem mais que um simples colegiado de onze juízes voltados para o sentido normativo e legal do Sistema Jurídico Nacional.
68.Tal função constituinte o legitima a ser o controlador dos outros Poderes e de todos os órgãos constitucionais, mas e sobre tudo, lhe permite ser o guardião[16] do Sistema Jurídico, do Ordenamento Jurídico Nacional, do projeto normativo, político e ideológico[17] expresso em forma da Constituição.
69. A natureza política do STF, ademais da jurídica e social, deriva-se da conformação constitucional, das competências e dos poderes atribuídos. Se fosse simplesmente o contrário não se houvesse diferenciado do STJ nem tão sequer aconteceria a reformulação de sua configuração. As mudanças introduzidas com a Emenda Constitucional 45/ 2004 são a confirmação desse papel, daí a Sumula Constitucional ou Vinculante, a Reclamação Constitucional e a exigência de Repercussão Geral nos RE. [18]
70. Sobre o STF recai a responsabilidade política de zelar pela imortalidade normativa da Constituição e pela sua indisponibilidade política, premissas necessárias de sua força normativa superior e de sua supremacia política, respectivamente. A Constituição em tanto projeto político, normativo e ideológico expressa um certo modus político convencionado como a forma de vida e organização para uma certa comunidade política num estágio de sua desenvolvimento e grau de civilização. Houve na constituinte um arranjo político entre os atores políticos (principais) e o STF foi designado para preservá-lo. A missão inclui poderes para ir-lo reconstruindo progressivamente e segundo as demandas da própria comunidade política a partir dela re-fundada.
71. O Supremo Tribunal Federal pode ser encarado de duas maneiras: uma posição normativista, que o considera como autoridade estritamente jurídica, ou seja, um órgão que deve tomar decisões técnicas, não havendo qualquer margem de liberdade para ir além disso[19]; e outra, que o considera como Corte constitucional, cuja natureza política, conciliadora e mediadora[20] o faz bem mais que um Tribunal de justiça[21]. Essa última leitura justifica certas interpretações “não estritamente jurídicas” de natureza re-construtivas, teleológicas, integradoras e , que se expressam em paradigmas argumentativos “não estritamente jurídico”[22][23].
72. O STF assim configurado aparece como o principal interprete do paradigma normativo, político e ideológico[24] convencionado no arranjo constituinte. O STF interpreta a Constituição federal com a consciência de que se trata de um projeto[25] e por isso seus enunciados demandam uma permanente leitura, daí seu assumido papel de constituinte hermenêutico [26]. Tal entendimento é uma consequencia da apreciação da Constituição não como um texto legal, como não pode ser sob pena de propiciar sua morte normativa e disponibilidade às forças políticas, senão como um sistema de valores e princípios[27] , por isso, que sua hermenêutica e aplicação devem ser reflexiva e axiológica.
73. A partir desse entendimento resulta coerente a afirmação de que ademais e sobre qualquer efeito jurídico que se pretenda atribuir às decisões do STF, deve- se primeiro, e principalmente destacar-se os efeitos políticos de tais decisões. Isto porque o STF é um órgão de poder e enquanto tal suas decisões são manifestações do exercício do poder. Como autoridade política o STF[28], por meio de suas decisões, garante a manutenção e reprodução do sistema político e da escolha política de o Constitucionalismo [29] como forma de vida e organização da comunidade política brasileira. Essa dimensão de órgão de poder deixa ao STF comprometido com a continuidade política do sistema econômico em que se sustenta o poder político e a própria comunidade, isto é, o capitalismo. Ao tempo que o responsabiliza pela preservação de sua expressão normativo institucional: o Estado Constitucional.[30]
74. A ideia de que o STF poderia ameaçar a Constituição somente cobra relevância como hipótese teoretica de pesquisa, isto por duas razões fundamentais: (i) porque ele é seu interprete supremo e final, autorizado a dizê-la desde uma posição de constituinte hermenêutico[31]; (ii) porque um afastamento do STF do espírito da Constituição[32] e da vontade de constituição que a fundamenta, simplesmente o colocaria à margem da legitimidade e da justificativa política, institucional e jurídica e conseqüentemente sem nenhuma utilidade e justificativa. O fim do órgão e da investidura de todos seus Ministros. Como parte da responsabilidade que lhe assiste ao STF, entanto órgão de poder, está deter e abortar qualquer e toda ação orientada ao contra constitucionalismo.[33]
75. Claro que toda essa formulação incita à discussão sobre a legitimidade democrática do STF para ter tanto poder e representativa constitucional sendo compostos de agentes públicos não eleitos pela população. [34] Todavia, com essa formulação se esqueça ou se da pouca relevância a duas questões, a saber: (i) que o STF é compostos de Ministros, certamente, indicados com exclusividade pelo Presidente da Repúblcia, mas eleito e confirmado pelo Senado. O que significa que cada deles desfruta de ampla legitimidade democrática que seja por derivação. Justamente derivada das duas instituições com maior legitimidade democrática republicana, ou seja, o Presidente da República e federativa, isto é, o Senado Federal; (ii) que vem diretamente da vontade constituinte e da vontade da Constituição essa legitimidade democrática.
76. Tampouco pode ser ignorado que a Constituição determina certa qualidade para poder ser indicado pelo Presidente [35] e que elas são o desenho de um verdadeiro e pleno cidadão, cuja indicação já reflete e contem procedimentos democráticos que legitimam. [36] Igualmente, que o candidato a Ministro resulta sabatinado e precisa obter maioria de votos dos Senadores.[37]
77. As restrições dos franceses relativas ao poder dos juízes e ao controle de constitucionalidade das leis nas mãos de corte constitucional e as criticas e receios de alguns constitucionalistas norte-americanos não resultam suficientes para retirar do STF a legitimidade democrática. [38]
78. Ademais, o STF como todo órgão que exerce o poder numa sociedade democrática e com Estado de Direito está permanentemente sob o controle democrático da sociedade, pelos olhos da mídia principalmente, e sempre precisando da necessária quota de legitimidade e do reconhecimento das outras instituições democrática. [39]
79. Peso democrático em favor do STF são as garantias constitucionais ao Poder Judiciário, que lhe fazer poder obrar com total independência em face do Presidente da República e dos Senadores que o indicou e elegeram respectivamente. Destaque para a vitalicidade e a inamovibilidade[40].
80. O constituinte evitou submeter aos Ministros do STF ao processo democrático de uma contenda eleitoral e de uma carreira política, consciente de que os resultados poderiam ser nefastos pelos compromissos eleitorais que os candidatos se veriam obrigados a assumir para poder obter apoio e votos.[41] [42]
81. Por outro lado, vale dizer que STF não está acima do bem e do mal, pelo contrário está e permanece sujeito a limites constitucionais, políticos e institucionais. Uma das limitações claras, sendo ela institucional, é a possibilidade de o Congresso ter uma atuação livre, a despeito das decisões do Supremo Tribunal Federal. Além disso, há uma limitação na própria letra da Constituição (o sentido literal dos textos sempre são limitantes da interpretação). Outra limitação é a moral positiva, que somada à cultura e à pré-compreensão cultural, que dão ao STF a responsabilidade de levar a sociedade e a Constituição a frente, dando-lhe a possibilidade de realizar interpretações evolutivas, não permitindo, todavia, que se façam rupturas ou se abandonar a vontade de constituição [43]. Também se deve incluir como limite a obrigação de justificar suas decisões[44] Por último, um quarto limite são as competências dos outros dois poderes.[45]
ESPERO SUA OPINIÃO CRÍTICA
[1] Já apontado por Carrió como uma forma da linguagem natural e em conseqüência com todos e os mesmos problemas que acompanham esta: a ambigüidade e a vagueza. A isto Carrió adiciona, a peculiaridade da emotividade. Respaldada essa adição por outros, NINO, por exemplo. Essas problemáticas da linguagem e os problemas que isso trai para o interprete também foram destacados por ROSS.
[2] Sobre a maneira em que a interpretação foi limitada sob o legalismo codificador e sob a influência da escola exegética, Vid. MARIÑO,
[3] Por suposto que tal realidade é ocultada e negada por aqueles que pensam, ainda numa neutralidade hermenêutica que resulta de uma posição legalista e formalista e que na realidade, em muito e certas ocasiões, é uma confusão com a imparcialidade do juiz. Vid.
[4] Vide. MARIÑO, cit.; DWORKIN, ; TORRÉ, ; COSSIO;
[5] Seus pressupostos, valores, fundamentos, princípios e objetivos fundamentais, daí que seja entendida não apenas como texto normativo, senão como projeto normativo, político e social ou como um código de valores, que ademais dos enunciados postos compõe-se de um substrato imaterial, que tem no texto normativo, claro,sua forma principal de expressão. Vide. MARIÑO, ; DWORKIN,; CANOTILHO,; HABERLE.
[6] Seguindo COSSIO e TORRÉ, falar-se-ia de “dialética estimativa”. Vide.
[7] Esta parece a posição de DINAMARCO, em Instituições... 4 ed. , Malheiros, 2004, pág. 82-5.
[8] Uma melhor exposição em MARIÑO . O desenvolvimento judicial do Direito. Tanto ali como aqui segue-se a ideia de HART de autoridade com poderes para aplicar normas primárias por força das “regras secundárias de julgamento”. Também QUEIROZ, em Interpretação.... e Direitos fundamentais ...Isto sem esquecer que desde bem antes os realistas defendiam que a máxima de Make law judge.Vid. FRANK, CARDOSO, LEWILLYN In MORRIS, Ross, Direito e Justiça, Dworkin, Imperio de Direito.
[9] Circulo hermenêutico em sentido estrito ou dialética estimativa. Para o primeiro, Vide. (autores sobre hermenêutica), para o segundo, Vide. COSSIO e TORRÉ.
[10] Sobre os limites à atuação do judiciário em geral e de juízes em particular, com destaque à relevância da opinião pública, o controle social e a mídia, VId. MARIÑO
[11] Não obstante, os apontados “inconvenientes” que isso possa trazer à intimidade e a vida privada, SERGIO RICARDO DE SOUZA, a mídia representa o zelador mais potente e relevante que a comunidade social e política possuem para controlar a atuação das autoridades.
[12] Vide. QUEIROZ. Aqui se refere à concretização de enunciados gerais e abstratos em casos concretos, daí que o juiz extrai daqueles soluções para estes. Nesta atividade o juiz ademais de concretizar o enunciado geral e abstrato o desenvolve e complementa.
[13] Vide. MARIÑO, O desenvolvimento judicial do Direito. Pensa-se, aqui como competência “legislativa” suplementar.
[14] De reducionismo por miopia. Uma metáfora não autorizada pelo português, mas utilizada para insistir no “dano” de leituras formalistas e mecanicista da atividade do juiz e do jurista em particular.
[15] Sobre a vontade constitucional e a necessidade de resguardar a vontade de constituição: constitucional politicis ou O constitucionalismo.
[16] Num sistema difuso e em face do Estado de Direito, todos estão encarregados de vigiar a Constituição, o SJN e o próprio projeto que eles contem, entretanto, o STF trata-se como o mais importante entre todos. Muito apesar da discussão sobre a legitimidade (que se ratará depois) e o enfrentamento que esse supoe com o Parlamento como depositário da Soberania nacional (DWORKIN) o STF usufrui da confiança do Constituinte e é a sede do poder num contexto de Estado Judicial e democrático de Direito. Vide. MARIÑO
[17] Paradigma normativo, político e ideológico. Vide, MARIÑO. Ao dizer dos fundadores dos ESTADOS UNIDOS DE AMËRICA: “.. a plano f government..”
[18] Citar textualmente os enunciados constitucionais. Referencial os autores que coincidam com essa leitura e os que são contra.
[19] Autores dessa posição
[20] Retomar a Constituição Imperal de 1824, diferencial o STF daquele Poder Moderador, entretanto, acerca-lo com a leitura atual que se da aos Tribunais Constitucionais. VIDE. Livro sobre Controle de constitucionalidade e Tribunais cnstitucionais europeos.
[21] Autores dessa posição. Ampliar com idéias minhas anteriores. Vide. MARIÑO
[22] Paradigma argumentativo de legalidade ou jurídico formal. Inclui-se aqui os critérios de Larenz tradicionais e os métodos de interpretação vindo desde Savigny.
[23] Paradigma argumentativo de moralidade; paradigma argumentativo de conveniência (política, econômica, social); paradigma argumentativo de razoabilidade e sapiência; paradigma argumentativo evolucionista e ativista. Vide MARIÑO.
[24] O interprete principal da “regra de reconhecimento”, parafraseando a Hart. Vide. O conceito de Direito.
[25] Claro que aqui assumimos uma posição de discordante com aquele que tratam o caráter programático dos enunciados constitucionais como a causa da falta de realização constitucional. Vide. (autores dessa linha) A Constituição não é feita nem promulgada para um ano, nem tão sequer para o próximo qüinqüênio. A Constituição é um long play normativo.
[26] Entrevista com Celso de Mello, Carlos Brito, ambas na Revista Veja. Tb. Uadi Bulos quando trata do Constituinte difuso.
[27] HABERLE, CANOTILHO, QUEIROZ
[28] Embora também autoridade normativa, no sentido jurídico, o STF “trabalha”com hipóteses não apenas do Direito posto, se não também do Direito pressuposto, daí que na suas decisões aprecia tanto o conteúdo normativo ou material do Direito positivo com o conteúdo axiológico ou imaterial.
[29] Aqui no sentido de “regra de reconhecimento” hartiana ou como Paradigma ou projeto normativo, político e ideológico, segundo reiterado supra.
[30] A compreensão que seguimos do Estado constitucional é bem diferente do Estado constitucionalizado. Aqui entende-se aquele que segue o modelo político, jurídico, econômico e social que se deriva do Constitucionalismo, entanto, paradigma de vida e organização de certa comunidade consagrado no Século XVIII. Vide. MARIÑO
[31] Poderia ser difuso no sentido de BULOS
[32] Aqui não entendida como texto. Vid. Supra Nota. Pode ter-se a aparência de afastamento do texto constitucional ou de certos enunciados numa atuação hermenêutica, mas o limite existe, isto é, a vontade de constituição. Vide. HESSE.
[33] A responsabilidade do STF e a assumida pelos seus Ministros reduze a quase zero a possibilidade de conluio com propostas antidemocráticas, anti-constitucionalistas e mesmo anticapitalistas. Qualquer e toda orientação nesse sentido seria crime constitucional, simplesmente porque colocaria o Brasil no caminho da tirania, embora constitucionalizada.
[34] Poderia falar-se de servidor público, que é sua verdadeira natureza. Recusando-se a denominação de autoridade porque a Constituição não da aos Ministros individualmente tratamento de tal ao não atribui lhe funções e competências.
[35] Veja-se o Art. Na CF
[36] Claro que não se desconhece que razões políticas e outras de diversas natureza podem incidir na indicação de cidadãos aos que se questione a satisfação de tais exigências. As vezes se justifica a partir do tino político e a visão estratégica do Presidente da República.
[37] Veja- se o Art. Na CF’. Parece que essa sabatina mais que uma luta entre forças políticas foi pensado como uma maneira de se garantir que o futuro Ministro esteja preparado para o relevante papel que terá no STF.
[38] A ideia dos franceses nos constituciobnalista franceses: Burdeau, Duguit, Favoreau e mesmo desde a Constituinte de 1789. Entre outros DWORKIN (VER A questão de princípios, O império de Direito e Soberania)
[39] O cheks and balance, do Art. 2 da CF seria uma razão de peso no sentido de controlar e limitar o STF e seus Mnistros. Veja-se Art. 2, e os meios que o Senado dispõe para derrubar orientação jurisprudencial e mesmo decisões do STF. Art. 52 ?
[40] Veja-se na CF. Art. 9.. das garantias ao judiciário.
[41] Não deixa de existir a hipóteses que no processo de indicação e eleição definitiva tal possa acontecer.
[42] Nenhum dos argumentos anteriores deve-ser entendido como uma negativa a que esse assunto seja discutido e até revisto.
[43] HESSE. Aquilo que identifico como O constitucionalismo ou paradigma normativo, político e ideológico. Vide. supra.
[44] Primeiro lugar porque o manda a Constituição no Art. 93, Inciso IX. De outra parte, pelo imperativo da legitimidade democrática.
[45] Uma discussão maior sobre esse tema, In MARIÑO.
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